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GUIA GUARDA Y CUSTODIA

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Publicado de Prensa en DERECHO CIVIL · 3 Julio 2020
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado por 20 votos a favor y uno en blanco una Guía de criterios de actuación en materia de custodia, un documento que pretende proporcionar a los miembros de la Carrera Judicial una herramienta práctica para la adopción de las decisiones relativas a la custodia de los hijos e hijas en procesos de separación, divorcio o ruptura de la pareja.

El texto reclama, entre otras cuestiones, una reforma urgente de la legislación con el fin de regular de manera clara la custodia compartida; la especialización en materia de familia de órganos judiciales en primera y segunda instancia y la mejora en la comunicación entre los juzgados de familia y los juzgados penales para garantizar la seguridad de los menores en los casos de violencia doméstica o de género.
El trabajo, impulsado por la Comisi√≥n de Igualdad, ha sido realizado por un grupo multidisciplinar de expertos y expertas en derecho de familia procedentes de la judicatura, la Fiscal√≠a, la abogac√≠a especializada y los institutos de medicina legal y forense, y ha sido coordinado por los vocales de la Comisi√≥n de Igualdad Clara Mart√≠nez de Careaga, que la preside, Gerardo Mart√≠nez Trist√°n y Concepci√≥n S√°ez, y por el vocal de la Comisi√≥n Permanente √Ālvaro Cuesta Mart√≠nez.
La Gu√≠a, de m√°s de 400 p√°ginas, parte de la realizaci√≥n de un minucioso examen de la jurisprudencia en materia de custodia en general y de custodia compartida, en particular. A tal fin, se han analizado separadamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde las primeras sentencias en materia de custodia compartida, dictadas en 2009, hasta las de 2019); la jurisprudencia emanada de 103 sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia de aquellas Comunidades Aut√≥nomas que cuentan con derecho civil foral propio en materia de familia (Arag√≥n, Catalu√Īa, Pa√≠s Vasco y Navarra); y la jurisprudencia de las audiencias provinciales de Albacete, Barcelona, C√°ceres, Coru√Īa, Granada, Islas Baleares, Madrid, M√°laga, Murcia, Navarra, Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Valladolid, Valencia, Vizcaya y Zaragoza, de las que se han analizado un total de 616 sentencias dictadas en 2018 en procedimientos de familia en los que se reclamaba o debat√≠a la custodia compartida.
Este minucioso estudio permite tener una idea completa de cu√°l es la respuesta judicial en relaci√≥n con la custodia ‚Äďen particular de la custodia compartida- en procesos de ruptura de la pareja a todos los niveles judiciales y en los distintos territorios.

Reforma urgente de la ley
Tras el análisis de la jurisprudencia, la Guía destaca la necesidad inaplazable de llevar a cabo mejoras profundas y de distinta naturaleza.
As√≠, propone, como primera y m√°s importante de ellas, una reforma org√°nica que establezca la especializaci√≥n en materia de familia de los √≥rganos judiciales de primera y de segunda instancia. Esta especializaci√≥n, dentro del orden jurisdiccional civil, deber√≠a ir acompa√Īada de una reforma de la planta judicial, de la creaci√≥n de secciones especializadas dentro del Ministerio Fiscal y de una formaci√≥n adecuada y obligatoria de todos los jueces y juezas que deban resolver procesos de familia sobre materias metajur√≠dicas propias de disciplinas como la psicolog√≠a o la sociolog√≠a, entre otras.
Entre las mejoras de naturaleza sustantiva que reclama la Guía figura, en lugar destacado, una reforma de la ley para regular de manera clara y completa la custodia compartida. La norma debe establecer los criterios que habrán de tenerse en cuenta para determinar cuándo puede adoptarse este régimen de custodia, cómo han de organizarse los tiempos de estancia con cada progenitor, las contribuciones de los progenitores a los alimentos de los hijos e hijas o cómo debe resolverse el uso del domicilio familiar si se opta por la guarda compartida.
La ley debe, además, fijar las pautas que permitan establecer el tipo de custodia más adecuado en cada caso; regular los supuestos de cambio de lugar de residencia del progenitor que tiene asignada la guarda de los hijos (individual o compartida); mejorar y completar la regulación sobre pago de alimentos y gastos en general, así como sobre el destino que deberá darse a la vivienda que constituía el domicilio familiar tras la ruptura.
También serían necesarias reformas de naturaleza procesal. Entre otras, establecer la obligación para las partes en un proceso de familia de aportar un plan de parentalidad que regule de forma concreta y precisa el modo en que los progenitores proponen organizar el cuidado y atención de los hijos e hijas; paliar el vacío legal existente en relación con la ejecución de las sentencias de familia con una regulación clara y completa de esta materia compleja, así como acortar los tiempos en la tramitación de los procesos de familia.
Criterios para la adopción del modelo de custodia
A la hora de establecer los criterios que los jueces y juezas deben valorar, la Guía parte de dos premisas básicas:
- La custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos e hijas en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno.
- Ning√ļn modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El r√©gimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias espec√≠ficas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia.
Partiendo de estas dos consideraciones b√°sicas, la Gu√≠a da una serie de recomendaciones a los jueces y juezas que deben decidir sobre la modalidad de custodia. Entre ellas, destacan la necesidad de dar a la audiencia de los ni√Īos y las ni√Īas la relevancia que se le reconoce en la legislaci√≥n interna y en los tratados internacionales; de desterrar posiciones personales previas sobre ‚Äúel mejor modelo‚ÄĚ de custodia; tratar de averiguar los motivos que subyacen a las peticiones de las partes en materia de custodia, descartando aquellas que obedezcan a motivaciones distintas de las estrictamente vinculadas con el cuidado y atenci√≥n a los hijos, o valorar la actitud de cada progenitor a la hora de asumir sus responsabilidades, su disposici√≥n para llegar a acuerdos con el otro progenitor que se refieran a los hijos e hijas y su capacidad para mantener a los hijos e hijas fuera del conflicto de pareja.
Custodia en situaciones de violencia de género o doméstica
La Guía incluye un capítulo específico dedicado a la custodia en aquellos casos en que se han producido situaciones de violencia sobre la mujer o los hijos e hijas.
Tras analizar tanto la normativa como la jurisprudencia en la materia, el texto apela a la necesidad inaplazable de mejorar la coordinación y el sistema de intercambio de información entre los órganos judiciales que tramitan los procedimientos civiles de separación, divorcio o ruptura de la pareja en casos de violencia de género y los que tramitan los procedimientos de naturaleza penal.
La desconexi√≥n que actualmente existe entre unos y otros √≥rganos judiciales, se√Īala la Gu√≠a, provoca que en la causa civil (en la que se resuelve la ruptura de la pareja) no se suela tener constancia de lo que se va produciendo en la causa penal y viceversa. En consecuencia, las resoluciones dictadas en el procedimiento civil de familia quedan incompletas sin la informaci√≥n sobre la marcha del proceso penal, que resulta imprescindible para adecuar las medidas relativas a la custodia de los hijos e hijas y evitar situaciones que incrementen el riesgo. Asimismo, el sobreseimiento de la causa penal o su finalizaci√≥n por sentencia absolutoria deber√≠an ser conocidos en la esfera civil a fin de poder adecuar a la nueva situaci√≥n las medidas de esta naturaleza que ya hayan sido adoptadas con car√°cter provisional.

Identificador de la unidad familiar
La Gu√≠a propone el establecimiento de un identificador √ļnico para cada unidad familiar en todo el territorio. Se tratar√≠a de un sistema similar al de las ‚Äúhistorias cl√≠nicas‚ÄĚ m√©dicas al que pudieran acceder los √≥rganos judiciales, siempre con las medidas necesarias para la protecci√≥n de los datos personales. De este modo, toda la informaci√≥n necesaria estar√≠a a disposici√≥n de los √≥rganos que deben tomar decisiones sobre la custodia de los hijos.
Otras mejoras propuestas por la Gu√≠a se refieren a la ampliaci√≥n de las competencias de los juzgados especializados en violencia sobre la mujer a todos los supuestos de violencia de g√©nero, as√≠ como a la clarificaci√≥n legal de los criterios de competencia a nivel estatal e internacional ‚Äďcu√°ndo debe actuar el √≥rgano penal y cu√°ndo el civil- y la agilizaci√≥n de los conflictos de competencia mediante la creaci√≥n en los Decanatos de √≥rganos de decisi√≥n urgente.
La Guía contiene además una serie de criterios específicos que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la guarda y custodia cuando se han producido situaciones de violencia en el seno de la familia. Entre estos criterios cabe destacar los siguientes:
- La prioridad es siempre el interés del menor, por lo que todas las decisiones deberán adoptarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
- No debe confundirse una situación de alta conflictividad en la pareja con las situaciones propiamente calificables de violencia de género o violencia familiar.
- De acuerdo con la evolución de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la mera existencia de una denuncia por violencia de género no resulta suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida.
- Es importante comprobar la existencia en los progenitores de una capacidad real de establecer una comunicación razonable entre ellos, pues la custodia compartida exige una comunicación más fluida que la custodia individual.
- Si existe una situación de violencia estructural, se excluirá la guarda compartida aunque no exista condena penal firme.
- Si el menor ha presenciado los hechos denunciados, no existe justificación razonable alguna para establecer o mantener una guarda compartida, pues se ha producido un ataque a la su integridad moral y al desarrollo de su personalidad.
- La estimación de la orden de protección tras una denuncia también debe excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva en favor del investigado.
- La audiencia a los hijos antes de tomar la decisión sigue siendo imprescindible, pues constituye un derecho reconocido tanto por la legislación internacional como por la interna.
En todo caso, el estudio de las sentencias ha permitido concluir que lo preferible es el examen y decisión individualizados en cada caso. Es importante que las resoluciones valoren la edad de los hijos y que se tengan en cuenta los informes periciales realizados tanto en la causa civil como en la penal.
Régimen de visitas en casos de violencia
Otra de las cuestiones esenciales a las que se debe enfrentar el √≥rgano judicial ante una posible situaci√≥n de violencia de g√©nero o violencia familiar es si procede suspender o mantener el r√©gimen de visitas y, en este √ļltimo caso, establecer medidas de restricci√≥n o de control. Entre los criterios que se proponen en la gu√≠a para resolver esta cuesti√≥n cabe destacar la gravedad y reiteraci√≥n de los hechos denunciados; si se ha utilizado a los menores como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer; la presencia o no de los hijos en los hechos investigados; la vinculaci√≥n del padre con los hijos; y la opini√≥n del hijo o la hija.
Cuando hayan de decretarse restricciones en las comunicaciones con los hijos por la apreciaci√≥n de indicios de violencia deber√°n adoptarse medidas de control y seguimiento posteriores a la sentencia. En este punto, cobran importancia los Puntos de Encuentro Familiar, respecto de los que la Gu√≠a se√Īala que deben existir en n√ļmero suficiente y dotarse de los medios personales y materiales necesarios.




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